浅议旅游合同违约精神损害赔偿立法现状与制度构建
旅游合同是以精神愉悦为目的的一种特殊的民事合同。在旅游合同中，游客订立合同的目的只有一个，就是以身心愉悦为目的，轻松、自由自在获取精神上的满足。其合同目的区别于其他合同的物质目的。因此，在立法时应当与其他民事合同进行区别对态，考虑旅游合同的特殊性，故应在我国民法中确立旅游合同违约精神损害赔偿。
一、我国关于旅游合同违约精神损害赔偿的立法现状
1 我国旅游合同违约精神损害赔偿的立法缺失
《合同法》第112条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。该条确立了我国违约责任的完全赔偿原则。
我国现行法律对精神损害赔偿的适用范围作了严格限制。《民法通则》第一百二十条规定了精神损害赔偿的范围，可以主张精神损害赔偿的仅限于公民的姓名权、公民的肖像权、法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的情况。后来最高人民法院采取司法解释的办法，扩大了精神损害赔偿的范围。但是这些规定的权益受到损害，限定在侵权情况下方可主张精神损害赔偿。没有对违约中的权益受到侵害是否可以得到赔偿作出规定。在司法实践中，因违约导致的精神损害按违约之诉一般是无法得到赔偿，只有在责任竞合的情况下，将精神损害纳入到侵权损害赔偿之诉中予以救济。对旅游合同违约也没有特殊规定。
2 建立旅游合同违约精神损害赔偿制度的必要性
目前，我国司法界和理论界关于旅游合同违约引起的精神损害赔偿是否应当得到赔偿分歧不是很大，基本都同意得到赔偿。其合同的目的不是以盈利为目的，而是以精神愉悦或减少精神痛苦为目的的。如果要充分维护游客的合法权益不受侵害，在未来的相关的立法中要明确游客因旅行社的违约行为给其造成的精神损害，游客可以以违约之诉主张精神损害赔偿。
建立旅游合同违约精神损害赔偿制度的司法实际需要。在目前的情况下，由于我国法律、法规对违约精神损害赔偿制度规定的缺失，司法实践中违约精神损害能否得到救济，完全取决于承办法官的司法理念，以及对案件的认识。导致同样性质的案件可能最终获得不同的审判结果，造成司法的不统一。故我国司法实践中急需建立旅游合同违约精神损害赔偿制度，以实现我国司法在该方面的一致性。
二、我国旅游合同违约精神损害赔偿制度的构建
1 旅游合同违约精神损害赔偿的构成要件
旅游合同违约精神损害赔偿的构成要件，笔者认为应当包括以下三个方面：
(l)须有违反旅游合同的行为的存在
违反合同的行为又称之为违约行为，是指在合同履行中，当事人不按合同约的内容履行或完全履行合同义务要求的行为。违反合同的行为是承担赔偿责任的前提条件。所以，要考虑违约精神损害赔偿，首先应当考虑是否存在违约行为。当然作为合同之一旅游合同，也只有存在违反旅游合同的行为才存在精神损害赔偿。
(2)须有一定程度的精神损害
有损害才有赔偿，任何违约责任的构成都要求有损害事实的存在，违约精神损害赔偿损害事实是指由于违约行为造成对方精神利益受损，导致了生理或心理的痛苦，或者是预期的精神享受未能得到实现。但是，不是所有的违约造成的精神损害都应当得到赔偿。法律会按照一定的规则选择一些类型的违约精神损害进行保护，同时对轻度的违约精神损害也不会加以保护。法官在审理具体案件时应当按照普通人的标准进行衡量。结合具体情况具体案件进行分析判断。
(3)精神损害事实与违约行为之间有因果关系
任何损失要想得到赔偿，都必须确认该损失与行为之间有因果关系。在旅游合同中，游客要主张精神损害，该损害结果应当是由旅行社的违约行为直接导致的。笔者认为，在旅游合同精神损害赔偿中，游客的精神损害应是旅行社的违约行为直接所导致，他们之间有直接的因果关系，但是不排除该损害没有其他原因的参与下所造成的。
三、旅游合同违约精神损害赔偿的确定
精神损害数额的确定是有一定复杂性，不管是侵权中还是违约中的精神损害赔偿数额的确定，目前情况下，在司法领域是一个难题。无法借助于器具进行精确计算衡量。同样在旅游合同违约精神损害赔偿中也有这样的难题。虽不能精确计算旅游者精神损害赔偿数额，但这也并不是说法律对其完全不能处理。
大多的国家的法律对精神损失数额确定规定了计算大小的考虑因素，作为法官在处理相关案件时进行考虑因素。我国最高人民法院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也制定了确定精神损害数额应当考虑的因素，该解释第10条第1款的规定，精神损害数额根据以下因素确定：(l)侵权人的过错程度;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情况;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。该条款规定的这六项内容，是在侵权案件中确定精神损害赔偿数额时理应考虑的法定因素。对因违约情况下的精神损害赔偿数额的确定因素，目前我国法律没有规定，法官在办案中可参照侵权情况下的考虑因素。
在处理旅游合同违约精神损害赔偿案件中，笔者认为，除需参照侵权情形下的确定因素，同时还需要考虑的因素有游客的身份、年龄，旅游景点的著名程度、大小，旅途的远近况等等因素。若游客本身就是一个旅游家，以出外旅游为生活的主要组成部分，旅游过很多地方，即使合同得不到很好的履行时其所受到的精神损害显然要比工作繁忙很难抽出时间的游客受到的精神损害相对较小。若旅游的景点很著名，游客对本次旅游所期望的精神享受相对较高，如合同得不到很好履行时，游客所遭受的精神损害程度相对较大。
